Abandono afetivo: indenizar?

Um pai ou mãe que, após colocar o filho no mundo, jamais quis ter contato com ele; nunca participou de sua vida, mesmo nos casos em que financeiramente esse pai ou essa mãe tenha contribuído com a alimentação e outras necessidades básicas do filho. 

Um pai ou uma mãe que participou por algum tempo ativamente da vida do filho, até que a relação entre ele e seu cônjuge, ou seu companheiro, se deteriorasse, e (possivelmente) até que entrasse em sua vida um novo "parceiro" e talvez um novo filho; fato após o qual o filho da relação anterior deixa de receber a atenção e o cuidado de antes, passando a ser tratado como mera obrigação financeira de pagamento de pensão alimentícia, ou até mesmo um estorvo à vida ao lado da nova paixão e da nova família. 

Uma criança que tem problemas sérios na vida escolar e na vida social, porque seu pai ou sua mãe simplesmente foi viver a sua vida própria e se esqueceu de que o filho precisava dele ou dela, justo na fase de formação de sua personalidade, de seus valores, de seu comportamento, de sua ética, de seu aprendizado em como lidar com as situações da vida. 

Essas situações, que infelizmente ocorrem aos montes, ensejam uma indenização por danos morais? 

Há quem diga que não. Foi o caso do ex-articulista da revista Veja, Reinaldo Azevedo, em artigo onde se posicionou veementemente de forma contrária a tal solução jurídica, publicado em seu Blog em 4 de maio de 2012, pouco depois de a Terceira Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça), em decisão inédita, ter concedido uma indenização de R$ 200 mil a uma moça que sofreu abandono afetivo por parte de seu pai.

Há quem diga que a pessoa que vai ao Judiciário com esse tipo de pleito se coloca em uma situação infantilizada. Há quem diga que não se pode mercantilizar o amor. Há quem diga que conceder uma indenização pecuniária em casos como este vai afastar ainda mais o genitor (acusado de abandono) de seu filho.  

Com todo o respeito a tais opiniões, entendo que não se trata de cobrar (na forma financeira) o amor do pai ou da mãe que abandonou a criança. Pelo contrário: esse amor jamais será recuperado. Está-se tratando, em realidade, de indenizar, de alguma forma, o dano sofrido pelo filho que viveu a falta do contato paterno ou materno. 

Concordo que a mensuração de uma indenização desse tipo seja difícil. Mas toda mensuração de danos morais passa por tal dificuldade. Se seu nome foi levado ao Serasa ou SPC, você sofreu um dano moral e é pacífico que este dano moral seja traduzido em valores financeiros. Por que não, com muito maior razão, o seria o abandono afetivo dos pais?

A sociedade não deseja repudiar esse tipo de comportamento paterno ou materno? A sociedade não teria indivíduos muito mais plenos e felizes se todas as crianças tivessem respeitados os seus direitos ao cuidado, à educação, à orientação e à presença afetiva dos pais em suas vidas? Não se trata de obrigar alguém a amar seu filho, mas sim de fazê-lo arcar com a responsabilidade de ser genitor, e isto significa estar presente, oferecer sua dedicação, sua preocupação e cuidado aos filhos. 

Se queremos repudiar a violência física, por que não reprimir a violência psíquica? Existe forma maior de violência psíquica do que o abandono paterno ou materno? 

A meu ver, a sociedade precisa, sim, repudiar tais comportamentos e reafirmar que eles não serão tolerados, porque agridem o maior de nossos bens jurídicos: a dignidade da pessoa humana. Mas é claro que cada caso deverá ser analisado com cautela pelos juízes, para que não se forme um "mercado indenizatório" de abandono afetivo. 

A Sucessão do Cônjuge

O Código Civil de 2002 trouxe para nós o instituto da "concorrência sucessória" do cônjuge com outros herdeiros (concorrer = dividir a herança), instituto esse que não existia no Código de 1916 e que, da forma como foi inserido em nosso ordenamento jurídico, suscita diversas dúvidas, até mesmo entre os operadores do Direito. Explico.

Até o Código de 2002, a ordem da sucessão estabelecida na lei era a seguinte:

1. Descendentes

2. Ascendentes

3. Cônjuge

4. Colaterais

5. Municípios, Distrito Federal ou União. 

Havendo descendentes, a lei presumia que o falecido gostaria que todo os seus bens fossem para eles. Não havendo descendentes, o patrimônio iria aos ascendentes do morto. Somente se não houvessem descendentes nem ascendentes os bens iriam para o cônjuge, na sua totalidade. 

A partir de janeiro de 2003, a lei passou a determinar a seguinte ordem de sucessão (e aqui a transcrevo literalmente):

"Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I. Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, "salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;" (grifei).  

II. aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge

III. ao cônjuge

IV. aos colaterais."

A razão de ser da alteração legislativa parece ter sido a de querer "cuidar" e prestar assistência ao cônjuge, para que não fique desassistido, o que ocorreria se todos os bens do falecido fossem aos seus descendentes ou ascendentes. Importante lembrar que o projeto do atual Código Civil data de 1974, época em que o casamento tradicional era o único tipo de construção familiar admitida legalmente. A família mudou muito desde então, mas o dispositivo subsiste na lei, com seu caráter protetivo. 

Antes de analisar o texto desse dispositivo, é necessário enfatizar que apenas terá direito à concorrência sucessória o cônjuge que não estiver, ao tempo da morte do outro, separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos.

Voltando à ordem de sucessão: a parte final do inciso I do artigo 1.829, acima citado, traz várias questões para análise. 

Ao dizer "salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens", o legislador determinou que, se o regime de casamento era o da comunhão universal ou o da separação obrigatória, o cônjuge NÃO divide a herança com os descendentes. 

Ora, nestes casos o cônjuge não recebe nada? - perguntarão os leitores. Respondo: via de regra, não recebem herança. (pode haver algumas exceções, que não cabe explicar aqui). 

Na hipótese de o casamento seguir o regime da comunhão universal de bens, o cônjuge já recebe a MEAÇÃO. A meação, nesse regime, constitui, em regra, 50% de todo o patrimônio do casal. É uma parte do patrimônio que JÁ PERTENCE AO CÔNJUGE, mesmo antes de o outro cônjuge falecer. Não se trata de herança, pois os bens já são propriedade dele. A meação é instituto do Direito de Família e não do Direito das Sucessões. 

Por isso, quando o legislador diz que o cônjuge casado sob o regime da comunhão universal não herda, ele está dizendo que, uma vez que esse cônjuge já recebe a meação, ele não ficará desamparado depois da morte do seu consorte e, portanto, não precisa da proteção legal da herança. 

Já no regime da separação obrigatória de bens, o raciocínio é o seguinte: se a própria lei impediu a divisão do patrimônio entre os cônjuges em vida, por que permitiria essa divisão após a morte de um deles? Dessa forma, o cônjuge sobrevivente NÃO recebe herança se o regime de bens do casamento era o da separação obrigatória de bens. 

Quanto aos casamentos celebrados sob o regime da separação convencional de bens, é importante frisar que o cônjuge concorre com os descendentes. Embora o casal tenha escolhido o regime da separação de bens em vida, se o matrimônio terminar por morte de um dos cônjuges, o outro será herdeiro, necessariamente.  

Agora, vamos à parte que gera mais controvérsias. No final do dispositivo, a lei diz: "...ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;"

Para se ter idéia do tamanho da celeuma jurídica, basta dizer que se formaram quatro correntes doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do tema da concorrência sucessória, quanto ao casamento sob o regime da comunhão parcial de bens. São elas:  

Primeira corrente (majoritária): O cônjuge concorre com os demais herdeiros, se o falecido deixou bens particulares, apenas no que diz respeito a esses bens particulares e não à totalidade da herança. Isto porque quanto aos bens comuns do casal, o cônjuge sobrevivente já possui meação. Lembre-se que bens particulares são aqueles bens excluídos da comunhão parcial, ou seja, bens oriundos de heranças, doações e bens gravados com cláusula de incomunicabilidade. 

Segunda corrente (minoritária): O cônjuge concorre com os demais herdeiros, se o falecido deixou bens particulares, na totalidade da herança, seja nos bens comuns do casal ou nos bens particulares do falecido. 

Terceira corrente (posição isolada de Maria Berenice Dias): Se não há bens particulares deixados pelo falecido, o cônjuge concorre aos bens comuns (que, neste caso, equivalem à totalidade da herança). Ou seja: além de meeiro, o cônjuge, nesta hipótese, também é herdeiro dos bens comuns. Se há bens particulares, o cônjuge não herda. 

Quarta corrente (Ministra Nancy Andrighi, do STJ): o cônjuge sobrevivente concorre aos bens comuns, havendo ou não bens particulares, uma vez que se deve considerar a escolha do regime de bens por ocasião do casamento: se os cônjuges optaram pela comunhão dos bens adquiridos na constância do matrimônio, após a morte de um deles esse mesmo raciocínio deve ser mantido na sua sucessão.  

Vê-se, assim, que a sucessão do cônjuge é um assunto extremamente intrincado, onde as quatro correntes que se formaram são bem fundamentadas e justificáveis do ponto de vista técnico-jurídico. 

Resta-nos seguir acompanhando como a jurisprudência irá se firmar no tocante a toda essa problemática. 

Por último, ressalto que, na concorrência do cônjuge com ascendentes do falecido, não importa qual tenha sido o regime de bens do casamento: o cônjuge sempre dividirá a herança com aqueles.

Em outra oportunidade, tratarei do quinhão que herdará o cônjuge que concorre com os descendentes e ascendentes.  

Abaixo, elaborei quadro-resumo sobre a sucessão do cônjuge, para consultas rápidas. 

Esclareço que não falei do regime da comunhão final nos aquestos porque é um regime que, embora presente na lei, na prática não é utilizado. 

SUCESSÃO DO CÔNJUGE CONFORME CÓDIGO CIVIL DE 2002
REGIME DE BENS DO CASAMENTO		CONCORRE COM DESCENDENTES?	SOBRE QUAIS BENS?
COMUNHÃO UNIVERSAL		NÃO	X
SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA		NÃO	X
SEPARAÇÃO CONVENCIONAL		SIM	TODOS
COMUNHÃO PARCIAL
1a corrente (majoritária)	NÃO TEM B.P.	NÃO	X
	TEM B.P.	SIM	BENS PARTICULARES
2a corrente (minoritária)	NÃO TEM B.P.	NÃO	X
	TEM B.P.	SIM	TODOS
3a corrente (isolada)	NÃO TEM B.P.	SIM	BENS COMUNS
	TEM B.P.	NÃO	X
4a corrente (Ministra Nancy Andrighi, do STJ)	NÃO TEM B.P.	SIM	BENS COMUNS
	TEM B.P.	SIM	BENS COMUNS
Legenda: B.P. = BENS PARTICULARES